PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE
1. NOCIONES GENERALES.
Los
avances de la informática y de la telemática han marcado pautas en la conducta
universal de las personas, estableciendo nuevas concepciones a nivel global
sobre el tratamiento de su uso y sus consecuencias.
La
aplicación de la informática trabajo la aparición de una nueva categoría de
obras que debían ser contemplados de una forma u otra en las concepciones de
los Derechos de Propiedad Intelectual, pues se constituyen como bienes
intangibles con una naturaleza diferente a los ya conocidos. Así aparecen: Los
nombres de dominio; los productos multimedia, los circuitos integrados, las
bases de datos electrónicos y los programas de computación.
La
relevancia jurídica que han alcanzado los programas de computación hoy en día,
se debe a que el software es la principal herramienta para la difusión de los
equipos informáticos, siendo el software operacional el que lograría a armonía
con os demás programas y otros componentes (hardware) que hacen posible la
comunicación con el usuario.
En sus
inicios el software aparece dentro de la computadora. Es así que desde 1964
comenzó propalarse con la microcomputadora IBM 360, los programas de
computación, los cuales se vendía ya incorporados al equipo.
No existió
entonces la necesidad de preocuparse por la protección de algo que formaba
parte de lo que verdaderamente estaba marcando patas en la época.
Con el
paso de tiempo se empezó a comercializar las computadoras como hardware y los
programas de computadoras como software de forma separada, desapareciendo la
atadura de la computadora al uso de un programa determinado.
Fue así como se desprende la necesidad de
brindar tutela jurídica a los programas de computación denominados comúnmente
como SOFTWARE.
2.
MARCO
TEÓRICO
Según
el Dr. Julio Téllez Valdez menciona que "la computadora es una máquina que
puede aceptar datos en una forma prescrita, procesarlos y proporcionarlos en un
formato especifico ya sea como información o señales para controlar
automáticamente otras máquinas o bajo la forma de otros procesos. La
computadora se constituye esencialmente por componentes físicos (hardware) y
por el soporte lógico (software)."
Del
concepto podemos decir que una computadora no solo necesita la parte física
para funcionar, esta requiere de diversos programas de computación para ser
útil al usuario que la utilice. Se ha definido a un programa de computación
como "el conjunto de procedimientos o reglas que integran el soporte
lógico de las máquinas que permiten la consecución de un proceso de tratamiento
de la información. “Los programas de computación permiten la realización de las
distintas y diversas tareas que ejecutan los usuarios con mayor rapidez, orden
y efectividad para poder resolver dudas, tareas, etc.
En el
mundo actual los programas de computación representan elementos muy importantes
de competitividad y desarrollo. Es más, podría afirmarse que sí bien durante
los años sesenta los recursos se invertían en una proporción aproximada de 70%
en el caso del "hardware" y 30% en caso del "software", en
la actualidad los papeles se han invertido, considerando los altos costos a que
asciende su desarrollo y los recursos humanos, técnicos, económicos y
materiales requeridos.
No
obstante, lo anterior, resulta muy difícil recuperar las sumas que se llegan a
invertir en este campo situación que se agrava significantemente en virtud del
problema de la piratería de los programas y la falta de medidas de control y
protección suficientes y adecuados.
El
problema acerca de la protección idónea del software es un tema que ha causado
bastante controversia puesto que las características sui generis que este
presenta hacen complicada la labor de establecer un régimen jurídico adecuado
para su protección.
El
avance de la tecnología ha provocado replanteos en la protección legal que se
le debe otorgar al Software. El problema de la protección del software abarca
no solamente el puro aspecto jurídico sino también: Técnico – Económico.
La
evolución del software fue un objeto separado de su comercialización es decir
del hardware, y la facilidad de copiarlo con un bajo costo son las mayores
causas que propician el debate en torno a su protección jurídica.
A.
SOFTWARE
Se le puede denominar
SOFTWARE, LOGICIEL, SOPORTE LÓGICO O PROGRAMAS INFORMÁTICOS.
El software es una palabra que
proviene del idioma inglés, pero que, gracias a la masificación de uso, ha sido
aceptada por la Real Academia Española. Según la RAE, el software es un
conjunto de programas, instrucciones y reglas informáticas que permiten
ejecutar distintas tareas en una computadora.
Se considera que el software
es el equipamiento lógico e intangible de un ordenador. En otras palabras, el
concepto de software abarca a todas las aplicaciones informáticas, como los procesadores
de textos, las planillas de cálculo y los editores de imágenes.
El Software constituye un
conjunto de programas y aplicaciones constituido por instrucciones lógico
matemático que se trasmiten a un computador con el objeto de obtener un
resultado determinado.
Según el artículo 2 del Título
Preliminar del Decreto Legislativo 822 - Ley Sobre El Derecho De Autor:
“Expresión de un conjunto de
instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma,
que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de
hacer que un computador ejecute una tarea u obtenga un resultado. La protección
del programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los
manuales de uso.”
En el Perú el software
jurídicamente está protegido por el Decreto Legislativo 822 - Ley Sobre El
Derecho De Autor.
En el Artículo 5º inciso k)
del mencionado DL se menciona al software (programa de ordenador) como obra
protegida.
Por lo tanto, el software es una obra. Obra:
Toda creación intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o
reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse.
B.
ASOCIACIÓN
PERUANA DE SOFTWARE Y TECNOLOGÍAS (APESOFT)
En el año 2000 fue fundada la
Asociación Peruana de Productores de Software (APESOFT), una entidad privada
sin fines de lucro, con el objetivo de promover la industria nacional del
software, mejorar la competitividad de sus afiliados y fomentar las
exportaciones de programas informáticos peruanos.
APESOFT está constituida por
las principales empresas desarrolladoras de software, algunas de las cuales han
logrado obtener certificaciones de calidad bajo estándares internacionales,
como el CMMI, ISO9000, IT MARK, siendo el interés de la Asociación el que todos
sus afiliados cuenten con algún tipo de acreditación en calidad a fin de
mejorar la competitividad del software peruano.
C.
ASOCIACIÓN
PERUANA DE SOFTWARE Y TECNOLOGÍAS (APESOFT)
Podemos reconocer al software
a través de las siguientes tres características:
§ El
software se desarrolla, no se fabrica, no se construye pues no es un bien
tangible.
§ No se
estropea, no se malogra, sólo se desactualiza.
§ La
mayoría de softwares se desarrollan a medida, pues depende de los problemas o
situaciones específicas que el usuario quiere solucionar a través de ellos.
3.
PROTECCION
JURÍDICA DEL SOFTWARE
Con el
software no se transfiere los derechos de propiedad, sino que sólo se
transfiere los derechos de uso a través de las denominadas Licencias.
Los
derechos de autor sólo protegen la forma de expresión literal o gráfica, más no
la idea. A continuación, algunas consideraciones sobre el derecho de autor:
§ La
duración de los derechos de autor como regla general se extiende hasta los 70
años después de la muerte del autor.
§ El
registro de derechos de autor tiene efectos declaratorios, probatorios, pero no
es constitutivo de derechos como el de propiedad industrial.
§ En el
Perú INDECOPI es la entidad que realiza el registro de los derechos de autor de
un software.
A.
EL
SOFTWARE Y LA PROTECCIÓN JURÍDICA EN EL DERECHO INTELECTUAL
Cabe precisa que si bien es
cierto existe en la legislación peruana el DECRETO LEGISLATIVO Nº 822 — “LEY SOBRE EL DERECHO DE AUTOR”, que
regula derechos, limitaciones y brindando
de esta manera la seguridad jurídica respecto a los derechos de autor, primero
para que exista una protección jurídica idea debería existir un registro
internacional de obras protegidas por derecho de autor que pueda consultarse,
por norma general, la protección del derecho de autor es automática y no depende
de registro alguno. Sin embargo, en algunos países existe un registro o
depositario voluntario del derecho de autor y es aconsejable registrar allí su
obra pues ello le puede ser de gran ayuda.
Para la protección por derecho
de autor, en otros países exigen el depósito de muestras del material
impreso y publicado en el mismo país
según su legislación y ordenamiento jurídico.
Por otro lado un programa de
computación permite la realización de diversas tareas que van desde el
funcionamiento interno de una computadora sistema operativo, hasta la obtención
de un objetivo específico programa de aplicación. Sin embargo existen otras formas de programas como los
compiladores, traductores, ensambladores, sistemas organizacionales de
multiproceso y sistemas controladores de multiproceso entre otros. Como podrá
apreciarse, los propósitos de los programas de computación son muy variados sin
embargo comparten una característica común permiten al usuario la realización
de su trabajo con mucho mayor rapidez, orden y efectividad.
En la actualidad el software y
otros programas de computación representan elementos muy importantes de
competitividad y desarrollo. No obstante, resulta muy difícil recuperar las
sumas que se llegan a invertir en este campo situación que se agrava
significante-mente en virtud del problema de la piratería de los programas y la
falta de medidas de control y protección suficientes y adecuados.
4.
EL
SOFTWARE EN NUESTRA LEGISLACIÓN
Con el
software no se transfiere los derechos de propiedad, sino que sólo se
transfiere los derechos de uso a través de las denominadas Licencias.
A.
LOS
DERECHOS DE AUTOR
Los derechos de autor,
incluido el software, son protegidos por el Decreto Legislativo 822, la
Decisión Andina 351, el Decreto Ley 25868, el Código Penal (artículos 216º al
221º), la Convención Universal sobre Derecho de Autor y el Convenio de Berna.
También los protege la Constitución Política.
Toda copia de software que no
cuente con la licencia original de uso, expedida por el fabricante para el
territorio peruano, será considerada ilegal, sin importar su origen o
presentación.
Toda computadora que tenga
software incorporado en sus medios de almacenamiento, deberá contar con la
licencia de sus originales. En caso contrario será considerado, para todos los
fines, una violación al derecho de autor.
Es ilegal no tener número de
licencias originales de software correspondientes al número de computadoras que
usen estos programas de forma simultánea.
Toda copia de software ilegal
puede ser incautada y destruida, borrando y eliminando íntegramente los medios
de almacenamiento donde se encuentre. Asimismo, las computadoras usadas para
reproducir software ilegalmente podrán ser incautadas.
El software traído del
extranjero como parte del menaje personal no puede ser comercializado ni
reproducido.
La reproducción de un software
no sólo constituye infracción administrativa, sino también se encuentra
tipificado como delito en el Código Penal, con sanciones que van desde los
cuatro años de pena privativa de la libertad.
B.
LA
OFICINA DE DERECHO DE AUTOR DEL INDECOPI
La Oficina de Derechos de
Autor del Indecopi protege el software a través del registro de éste y de las
acciones administrativas que lleva a cabo.
Esta Oficina vela por el
cumplimiento de las normas legales que protegen al autor con respecto a su
obra, así como a todo titular de derechos sobre la misma creación intelectual.
También protege a los herederos o cesionarios.
Las obras intelectuales que se
salvaguardan son las literarias, artísticas y literario - científicas,
incluyéndose a los programas de computación.
5.
LA
PIRATERIA DEL SOFTWARE Y LA LEGISLACIÓN PERUANA
Si
bien es cierto que la piratería peruana de software aún es elevada, es cierto también
que en los últimos años ha disminuido significativamente. Gustavo León
considera que esto se debería a que en la actualidad el Perú ya cuenta con una
legislación acorde con los tratados internacionales y con las exigencias
mínimas que se requieren en el extranjero para proteger cualquier propiedad
intelectual.
Gustavo
León explica además que las empresas infractoras no venden el software, sino
que son las usuarias finales del programa de computación; que lo utilizan en un
número mayor a lo autorizado: compran un original y a partir de éste los
reproducen en las demás máquinas. No reproducen el software para beneficiar sus
ventas, pero sí para utilizarlo en las operaciones comerciales de la empresa.
Termina
diciendo que este tipo de piratería “corporativa” –cuyo fin es lucrar- es muy
común en el mercado, y afecta, en forma significativa, a las empresas que
actúan en el marco de la ley y asumen el costo de la legalidad.
6.
DERECHO
COMPARADO
A.
EN
ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMÉRICA
La Oficina de Patentes de EEUU
estableció que para ser patentable un programa de computación, se debe
demostrar una utilidad que exceda la simple resolución de ecuaciones o la
transformación de un conjunto de números en otro, sino que el inventor debe aprovechar
el proceso o método para algún propósito concreto.
B.
EN
ARGENTINA
La industria del software en
Argentina es una industria en constante expansión. La industria del software
crece en el mercado interno y externo en el desarrollo del software para exportación.
Los derechos de propiedad intelectual nunca han sido más económica y
políticamente importantes de lo que son hoy. La era digital ha producido nuevas
formas de derechos privados, negociados multilateralmente, reforzados por el
surgimiento de normas internacionales.
Primera Etapa: La Ley 11.723
no se refería expresamente a los programas de computación. La DNPI rechaza la
protección por medio de patentes (res.10/64 y 15/75).
Segunda Etapa: El dec. 165/94
incluyó a las obras de software en la enumeración de las obras amparadas por la
Ley 11.723 y estableció el procedimiento de registración. Fallo “A.G.I. S.A.
c/Kaiser, Alberto Jorge” de la Cám. Nac. Apel. en lo Civil de Capital Federal y
Fallo “Pellicori, Oscar A. y otros” de la Cám. de Casación Penal.
Tercera Etapa: La Ley 25.036/98
modificó el art. 1° de la Ley 11.723 agregando a la lista de obras científicas,
literarias o artísticas a “… los programas de computación fuente y objeto; y
las compilaciones de datos o de otros materiales…”
En el uso del software es de
vital importancia registrar los programas de software, para que haya seguridad,
respecto a los derechos de propiedad intelectual, asegurándose de esta manera,
al menos, una prueba con fecha cierta y presunción de autoría en el eventual
caso de un plagio.
El software es desarrollado
mediante distintos lenguajes de programación que permiten controlar el
comportamiento de una máquina. Estos lenguajes consisten en un conjunto de
símbolos y reglas sintácticas y semánticas, que definen el significado de sus
elementos y expresiones. Un lenguaje de programación permite a los
programadores del software especificar, en forma precisa, sobre qué datos debe
operar una computadora.
C.
EN
EUROPA
El Leading case de
“Vicom/Computer-related invention” adoptó el concepto de “contribución técnica”
del invento al arte. “Un invento que podría ser patentable de acuerdo con el
criterio de patentabilidad convencional, no debería ser excluido de la
protección por el solo hecho que, para su implementación sean utilizados medios
técnicamente modernos en forma de programas de computación”.
7.
CONCLUSIONES
§ El
Perú cuenta con una legislación acorde con los tratados internacionales, dicha
legislación acoge solamente las exigencias mínimas que se requieren para proteger
cualquier propiedad intelectual.
§ En el
tema referido a la protección jurídica del software es necesario implementar
una normatividad para garantizar su plena protección.
§ En
el uso del software es de vital
importancia registrar los programas de software, para que haya seguridad,
respecto a los derechos de propiedad intelectual, asegurándose de esta manera,
al menos, una prueba con fecha cierta y presunción de autoría en el eventual
caso de un plagio.
FUENTE
DE INFORMACIÓN
Bibliografía:
§ DR.
ELLIOT SEGURA, Aldo (2001). Clases del Curso “Derecho Informático”
§ NUÑEZ
PONCE, Julio (1996). Derecho Informático. Marsol Perú Editores. Primera
Edición. Lima – Perú.
Linkografía
(Sitios Web):
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